”Konkurrensverket skapar oreda i byggbranschen”

Entreprenader som upphandlas av offentliga aktörer, t.ex. kommuner och statliga bolag, omsätter över 100 miljarder kr per år. Byggbranschen är oreglerad i lag. I majoriteten av byggprojekten avtalas i stället om standardavtalen AB 04 och ABT 06. Avtalen innehåller bestämmelser om ändrings-, tilläggs- och avgående arbeten (s.k. ÄTA-arbete). Reglernas syfte är att möjliggöra beställningar av smärre ändringar och tillägg för att få rätt slutprodukt som inte kunde förutses när avtalet ingicks, pga. entreprenadavtalens komplexitet och långa löptid. Avsteg från standardavtalen görs sällan.

Konkurrensverket (KKV) publicerade en analys den 4 oktober 2024 kring frågan om ÄTA- bestämmelserna i AB 04 uppfyller de krav på ändrings- eller optionsklausuler som finns i lagen om offentlig upphandling (LOU). Konkurrensverkets slutsats är i korthet att ÄTA-bestämmelserna inte uppfyller de kraven. KKV:s analys utmanar hela byggbranschen och är inte genomförbar i praktiken.

Entreprenader består ofta av komplicerade och långdragna arbeten och det kan vara svårt att förutse vilka arbeten som behöver utföras när entreprenadkontraktet ingås. I standardavtalen finns det därför bestämmelser om under vilka förutsättningar som ändringar och tillägg kan göras. En ibland förekommande fråga är hur dessa bestämmelser om ändringar och tillägg uppfyller lagen om offentlig upphandling (LOU) och dess relativt hårda krav på när man får ändra i offentligt upphandlade kontrakt.

KKV publicerade ett utkast till ställningstagande i våras om att bestämmelserna om ÄTA-arbeten i standardavtalen är för otydliga för att uppfylla LOU:s krav på tydliga ändringsklausuler. I praktiken innebär det att offentliga beställare vid varje ÄTA-arbete måste överväga att handla upp arbetet på nytt. Det står i strid med hur byggbranschen har tolkat och tillämpat bestämmelserna om ÄTA-arbete i decennier, dvs. att de utgör tillåtna ändringar som inte kräver ny upphandling. I praktiken är det normalt heller inte genomförbart att ta in en annan entreprenör för ett ÄTA-arbete under tiden projektet pågår.

Kritiken lät inte vänta på sig. Foyen har, jämte flera ledande aktörer i branschen, bl.a. Trafikverket, Byggandets Kontraktskommitté och Byggherrarna, starkt kritiserat KKV:s utkast till ställningstagande. Branschen anser inte att bestämmelserna om ÄTA-arbete i AB 04 är otydliga. KKV beaktar inte branschens avtalstexter som rättsregler i sin analys, utan som vilka avtal som helst. KKV gör inte heller någon skillnad mellan reella ändringar och kalkylregler, t.ex. likställda ÄTA-arbeten som tillämpas lika för alla anbudsgivare som fått kontrakt, vilket är direkt felaktigt. En tillämpning av reglerna om s.k. likställt ÄTA-arbete kan aldrig vara en ändring av ett kontrakt i strid med LOU – enbart en korrekt tillämpning av kontraktet.

När man läser KKV:s analys är det viktigt att ha i bakhuvudet att byggprojekt kräver viss flexibilitet för att kunna genomföras. Det beror på att förutsättningar och behov ändras under årens lopp. Bara projekteringen i riktigt stora infrastrukturprojekt i miljardklassen kan lågt räknat ta tre år. Att genomförandet som följer tar tio år eller mer är heller inte ovanligt. Det är mycket som hinner ändras under resans gång och det hanteras genom de regleringar om ÄTA-arbeten som finns i standardavtalen.

Analysen skapar generell förvirring och osäkerhet för offentlig sektor om vad som gäller vid upphandling av byggentreprenader. Den skapar också rättsosäkerhet till dess något lagakraftvunnet domstolsavgörande finns som tar ställning till riktigheten i KKV:s bedömning. Det finns en risk för att offentliga beställare, innan vi har ett vägledande avgörande på plats, försöker hitta på egna definitioner av ÄTA-arbeten för att göra det tydligare. Det är varken lämpligt eller önskvärt.

Om det skulle visa sig i framtiden att KKV:s slutsats stämmer, skulle det medföra enorma problem för hela branschen. För det första kommer sannolikt konkurrensutsättningar till fast pris eller mängdkontrakt minska dramatiskt inom det offentliga, eftersom löpande räkning som ersättningsform möjliggör flexibilitet för ändrade behov som dyker upp i projekt som pågår under lång tid. För det andra kommer i många fall svåra överväganden behöva göras om enskilda ÄTA-arbeten alls går att separera från den samtidigt pågående entreprenaden i ansvarshänseende, vilket kommer medföra att upphandlingar måste genomföras mitt i pågående byggprojekt. Dessa separata upphandlingar kommer att medföra väsentliga förseningar av hela projektet. Konsekvensen blir att det både blir svårare att slutföra ett byggprojekt till rätt kvalitet för byggherrens långsiktiga behov och till en högre kostnad. Dessutom skulle det finnas risk för ogiltighet beträffande samtliga entreprenadavtal i nu pågående byggprojekt i Sverige och en enorm mängd tvister som följd av det.

KKV:s analys av ÄTA-hantering i byggbranschen visar på en oroande brist på förståelse för branschens komplexitet och behov. KKV har gjort en mycket närsynt tolkning av regelverket trots att andra tolkningar både är fullt möjliga och därtill praktiskt nödvändiga för att få ett byggprojekt att fungera. KKV:s uppdrag som tillsynsmyndighet är bl.a. att främja effektiv konkurrens. Byggbranschen har flera kända problem med snedvriden konkurrens. ÄTA-hanteringen utgör däremot inte något sådant problem.