Det kan låta enkelt; en markförsäljning och ett hyresavtal och sen är det klart. Men är det verkligen så enkelt? Den som går djupare i innehållet upptäcker ett smörgåsbord av juridiska frågor, där fastighetsrätten givetvis har en central roll men där även skatterätt, entreprenadrätt, konkurrensrätt och inte minst regelverket för offentlig upphandling aktualiseras.

Rekordstort intresse
Under många år har den offentliga sektorn vid externa förhyrningar hänvisat till hyresundantaget i upphandlingslagstiftningen. Hyresundantaget anger att avtal avseende hyra eller annan nyttjanderätt till fast egendom är undantaget från upphandlingsplikten. För att inte – på ett alltför lättvindigt sätt – kunna kringgå upphandlingslagstiftningen på denna punkt har det i domstolarnas avgöranden under de senaste åren utvecklats en praxis som innebär att hyra av en byggnad som ännu inte är uppförd eller som ska föregås av en mer omfattande ombyggnation sannolikt är upphandlingspliktig – och alltså inte träffas av undantagsbestämmelsen.

Vi ser att intresset för samhällsfastigheter är rekordstort. Samtidigt ökar Konkurrensverkets och Skatteverkets intresse för hur projekten genomförs och att genomförandet sker i enlighet med upphandlings- och skattelagstiftningen.

Den offentliga aktören har ofta tillgång till upphandlare, men saknar i vissa fall specifik kompetens för denna typ av komplexa affärer. Vi ser också ett behov för den privata aktören att öka den egna kompetensen inom de olika områden som berörs, inte minst i syfte att maximera den egna avkastningen. Varje projekt måste betraktas som en helhet och alla delar, såväl kommersiella som juridiska måste länkas samman.

Upphandlingsrätt och hyresrätt
Rent upphandlingsrättsligt uppkommer frågan om hur en upphandling ska genomföras. Typiskt sett kan hela upphandlingen, inklusive hyresavtal och byggentreprenad, konkurrensutsättas i en och samma upphandling. Alternativt kan den upphandlande myndigheten först ingå ett hyresavtal eller annan form av samarbetsavtal med en utvald privat aktör och därefter ”bara” handla upp byggentreprenaden. Det är viktigt att känna till för- och nackdelar med de olika alternativen, oberoende av om frågan ställs från det offentligas perspektiv eller ur en privat fastighetsägares perspektiv. Oavsett vilket alternativ som väljs uppkommer gränsdragningsfrågor om vem som ska eller får göra vad och hur ersättningar i form av hyra ska bestämmas eller hur ”förgäveskostnader” ska fördelas om projektet av någon anledning inte blir av.

Fastighets- och hyresrättsligt uppkommer frågan om hur hyresavtalet ska utformas. Ett långvarigt hyresavtal med offentlig hyresgäst skiljer sig till viss del från ett vanligt kommersiellt hyresavtal. Den offentliga hyresgästen har ofta andra behov och önskemål. Kan hyresavtalet dikteras ensidigt av den offentliga parten, dvs. den framtida hyresgästen? Och vad händer om hyresvärden önskar förhandla om specifika villkor eller gränsdragningslistans utformning? Om ”paketet” även innehåller en markförsäljning eller ett exploateringsavtal uppkommer frågor om värdering, avkastning, prissättning med mera. I förhållande till en fastställd hyra uppkommer frågan om vem av parterna som ska stå risken för att entreprenaden blir dyrare eller billigare än beräknat. Eller kan risken delas och i så fall på vilket sätt?

En annan fråga som även kan behöva undersökas är om hyresavtalet är att betrakta som ett lokalhyresavtal eller bostadshyresavtal. Omständigheter som påverkar bedömningen i den ena eller andra riktningen är bl.a. omfattningen av gemensamhetsutrymmen, vilken typ av verksamhet som ska bedrivas i lägenheten och vilken personal som ska finnas på plats. Det är heller inte ovanligt att en offentlig aktör hyr ut hela eller delar av lokalerna i andra hand, vilket också ställer krav på utformningen av andrahandshyresavtalet.

De skatterättsliga aspekterna
Skatterättsligt uppkommer även ett antal frågeställningar för såväl den offentliga som privata aktören. Föreligger avdragsrätt för moms på entreprenaden, kan hyran beläggas med moms helt eller delvis, hur hanteras avdragsrätten för framtida driftskostnader och kommer hyresgästen ha möjlighet att göra avdrag eller få ersättning för ingående moms på hyran eller sina egna förvaltningskostnader? Frågorna påverkas av såväl den verksamhet som ska bedrivas i lokalerna som hur de aktuella lokalerna ska utformas. Vid exempelvis en entreprenad och upplåtelse av särskilda boenden kan avdragsrätten för moms vara avhängig hur bostäderna är utrustade, typ av gemensamhets- och biutrymmen och hur dessa används, verksamhetsytornas utformning och avgränsning mot övriga ytor, tjänster som erbjuds, vistelsetid etc. I vissa fall har en offentlig aktör till och med rätt till offentlig ersättning för den indirekta momskostnad som ofta följer i form av ökad hyra när fastighetsägaren saknar avdragsrätt vid upplåtelse av bostäder. Hur skattekostnaderna och eventuell ersättning regleras och fördelas mellan parterna har en direkt påverkan på parternas respektive projektkalkyler och kan även ha avgörande betydelse för projektets genomförande som sådant.

Vi upplever att det behövs en större medvetenhet i fastighetsbranschen kopplat till ovanstående frågor samt en bättre kunskap kring den snåriga juridik som omgärdar affärer kopplade till samhällsfastigheter. Detta skulle minska risken för obehagliga överraskningar och ge möjlighet till bättre, ofta lönsammare och mer genomtänkta affärer.