M&A-försäkringar – ytterligare ett verktyg i transaktionslådan

Transaktionsmarknaden för fastigheter är under stadig förändring när det gäller tekniker att identifiera och hantera risker och träffa avtal. Nya influenser avseende avtalstekniker och avtalens utformning kommer i huvudsak från anglosaxisk rätt.

Idag kombinerar de flesta köpare i fastighetstransaktioner någon form av due diligence-undersökning (DD) med en – förhandlad – mer eller mindre utförlig garantikatalog. DD:n blir av informativ och verifierande karaktär. DD-findings hanteras vanligen genom prisavdrag och/eller särskilda åtaganden. Okända förhållanden, om vilka både säljaren och köparen är i god tro, hanteras genom garantier.

En huvudfråga både vid åtaganden och garantier är om säljaren över ansvarstiden har finansiell (och i vissa fall även operativ) förmåga att infria ställda löften. Det vanliga sättet att tackla denna fråga är att kontrollera säljarens årsredovisning och att kräva moderbolagsborgen. Om säljaren/säljarens koncern är finansiellt svag, förekommer inte sällan även någon form av innehållande/deposition av köpelikviden (s.k. escrow) som normalt släpps efter ansvarstidens utgång.

I vissa fall, t.ex. när säljaren är en eller flera privatpersoner eller en ägarstruktur under avveckling, är borgen/escrow inte tillräckliga eller ens ett fungerande sätt att ställa säkerhet. Detta har ibland hanterats genom mer utförlig DD och i andra fall inneburit låsningar, kanske även prutningar på köparens normala krav på säkerhet och ansvarstak.

Under de senaste åren har s.k. M&A-försäkringar dykt upp som en möjlighet att avlasta parterna från dessa risker och istället försäkra bort riskerna hos en eller flera försäkringsgivare.

Försäkringar kan tecknas av både säljaren och köparen. Vanligast torde vara att köparen tecknar försäkringen. Det finns ett flertal aktörer på försäkringsmarknaden som mäklar eller tillhandahåller denna typ av försäkringar, de flesta internationella.

Utgångspunkten för vad som går att försäkra är den förhandlade garantikatalogen, d.v.s. okända förhållanden/risker. Framåtriktade garantier av typen ”har inte och kommer inte att” funkar inte. Även kända risker, som t.ex. tvister eller miljörisker, kan i vissa fall försäkras, men kräver mer individuella lösningar och prissättning. DD:n blir viktig, både till omfattning och innehåll. DD-rapporterna avseende i första hand legalt, skatt och finansiellt granskas av försäkringsgivarna och frågor ställs.      

Som för alla tillkommande moment i transaktioner medför M&A-försäkringar (1) ett visst behov av tid och pengar. Erfarenhetsmässigt kräver försäkringsmomentet ca en vecka att arrangera. Parterna bör därför försöka att tidigt identifiera behovet av en eventuell försäkring.

Försäkringen täcker typiskt sett inte garantibrister avseende förhållanden hänförliga till tillträdet som uppstår i tiden mellan signing och closing. Försäkringen täcker inte heller uppsåtligt beteende eller svikligt förledande från säljaren (osanna uppgifter). Inför closing och att försäkringen träder i kraft genomför parterna ett särskilt förfarande, s.k. bring down, där säljarens representanter får bekräfta att sådana omständigheter inte föreligger.

Vår bedömning är att olika typer av försäkringslösningar för att hantera risker i transaktioner är ett välkommet verktyg i transaktionslådan. Säljaren undviker exponering och att låsa medel – köparen får en stark motpart. Som vanligt handlar det om lyhördhet och att hitta skräddarsydda lösningar som passar i den enskilda affären.

(1) M&A = mergers & acquisitions (Sv. fusioner & förvärv) också kallade R&W-försäkringar eller W&I-försäkringar; R&W = representations & warranties (Sv. garantier), W&I = warranties & indemnities (Sv. garantier och skadeslöshetsåtaganden) 

Johan Lindberg, partner, AG Advokat